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OPINIÃO
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JUSTIÇA
Terceirização da atividade-fim das empresas
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O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim. Ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e o Recurso Extraordinário (RE) 958252, com repercussão geral reconhecida, sete ministros votaram a favor da terceirização de atividade-fim e quatro contra.

                   A tese de repercussão geral aprovada no RE foi a seguinte:

                   “É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.

                   Para a maioria dos ministros do STF, a opção pela terceirização é um direito da empresa, que pode escolher o modelo mais conveniente de negócio em respeito ao princípio constitucional da livre iniciativa. Segundo a compreensão da maioria, a terceirização não leva à precarização nas relações de trabalho.

                   A decisão do Supremo foi tomada no julgamento de duas ações apresentadas por empresários e que pediam a derrubada das decisões do TST que proibiam a terceirização das atividades-fim.

                   No julgamento, os ministros do STF mantiveram um outro entendimento do TST – o de que a empresa que terceirizar será responsabilizada em caso de não pagamento de direitos trabalhistas pela empresa fornecedora da mão-de-obra.

                   O Supremo decidiu também que a decisão vale apenas para casos que tramitam atualmente na Justiça e que ainda estão pendentes de decisão ou recurso.

                   Ou seja, o entendimento que considera constitucional a terceirização de atividade-fim não permitirá reabertura de processos que já transitaram em julgado (quer dizer, dos quais não cabe mais recurso, mesmo que as empresas tenham sido eventualmente punidas).

                   “Terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados a entidade interveniente.”

                   A relação torna-se triangular, o empregado fica entre a relação econômica de trabalho com o tomador e a relação jurídica empregatícia com a empresa prestadora de serviço.

                   Observa-se que, anteriormente à decisão proferida pelo STF, as relações jurídicas foram solucionadas com base no entendimento Jurisprudencial lançado pelo TST, através da Súmula 331, no que importa em dizer que a terceirização não era considerada forma ilícita de contratação, porque não existe uma norma clara sobre o tema. Trata-se de um fenômeno surgido e desenvolvido informalmente, às margens da legislação pátria.

                   Assim passamos a transcrever a Súmula 331 do TST:

“Súmula nº 331 do TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
 
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
 
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
 
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
 
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral”.

                   Percebe-se, pois, que a terceirização não é um ilícito trabalhista, o que existe é um entendimento jurisprudencial que delimita a aplicação da terceirização na prática criada em virtude da quantidade de fraudes e problemas ainda apresentados na Justiça do Trabalho. O que se buscou através de tal Súmula foi impedir a terceirização da atividade fim, que agora foi abarcada pela nova decisão do STF.

                   Pelo entendimento, algumas regras ainda continuarão a vigor, mesmo após a decisão do STF, senão vejamos:

                   A terceirização para ser válida necessita da contratação de um prestador de serviços especializado, e que atue em qualquer segmento da atividade primordial da empresa, no qual anteriormente era possível somente na atividade meio.

                   O grande jurista - Ives Gandra Martins Filho – defende a terceirização na chamada atividade-fim, desde que feita fora do local da tomadora de serviço. Ou seja, para ele, “não pode ter duas pessoas trabalhando ombro a ombro na mesma atividade, uma contratada normalmente outra terceirizada”.

                    Assim, podemos concluir que a atividade-fim é aquela para a qual um determinado estabelecimento é destinado. Por exemplo, em uma escola, o professor exerce uma atividade-fim e, em um hospital, essa tarefa é exercida pelo médico. Com as mudanças promovidas na lei e a decisão do STF, as instituições estão livres para contratar da maneira que considerarem melhor.

                        Alguns juristas se posicionaram contra a decisão do STF, por entender que não é benéfico ao trabalhador, pois a terceirização precariza bastante a relação do trabalho, facilitando a corrupção no âmbito público, boicota a regra constitucional que exige contratação por concurso, rompendo definitivamente com a impessoalidade, e que ela trará redução de custos que, provavelmente, sairão do salário de quem estiver terceirizado”.   

                   Assim, a terceirização irrestrita dá aval a medidas que desrespeitam e discriminam direitos conquistados pelos trabalhadores. As mudanças permitem contratação de trabalhadores com jornadas mais extensas e expostos a riscos em ambientes de trabalho com maior incidência em acidentes fatais; acabam por favorecer a chamada “pejotização”, que nada mais é que a contratação de trabalhadores como pessoas jurídicas (na maioria das vezes, obrigado pelas empresas) com reflexos negativos na previdência social e outros fundos públicos”, pontuam.

                               Já os juristas que consideram positiva a decisão do STF, entendem pela liberdade para contratar, impulsionando a geração de empregos, o objetivo primordial da terceirização é a diminuição de custo, além de uma maior eficiência e da melhora quanto à qualidade do produto e ou do serviço.

                   Assim, passo a concluir que a Terceirização, bem como a flexibilização dos direitos trabalhistas, como restou configurada pela Reforma da CLT, têm-se a busca de novos rumos, e a conquista e o fortalecimento do mercado de trabalho, com novas gerações de empregos e serviços.

                   Mas acredito que tudo isso somente será possível positivar com o passar do tempo, é muito cedo para chegarmos a uma conclusão e a um veredicto, de quem está certo ou errado. Certamente, o ser humano é dotado de dificuldades de mudanças, o que leva ao engessamento das mudanças benéficas.

                   Portanto, tenho pra mim, que as mudanças dos direitos trabalhistas é uma ida sem volta, o mercado de trabalho está mudado, diante das tecnologias avançadas, a crise é inerente e assola todos os ramos e vida social. Sendo assim, algo precisa ser feito, mas acredito que o Governo precisa contribuir com a diminuição dos encargos trabalhistas, tais quais a cobrança de imposto sobre a folha de pagamento do empregado,  gera um aumento de custo ao empregador.

                   Conciliando as mudanças e a diminuição dos impostos, certamente haverá o aumento de emprego e a modificação do mercado de trabalho.

                    

Marco Aurélio Rodrigues dos Santos é advogado em Araçatuba com especialização e mestrado em Direito Material e Processual do Trabalho. Professor universitário em Direito Material do Trabalho.  Especialista em Direito Público.

 


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